A crescente atenção aos factores ambientais, sociais e de governação (ESG) nas operações empresariais resultou no surgimento de regras destinadas a garantir a transparência do mercado no que diz respeito a estes aspectos. A aprovação de um conjunto de atos pela União Europeia nesse sentido impacta negócios realizados fora dos países do bloco, incluindo o Brasil – que tem o bloco como um dos seus principais parceiros econômicos.
ESG oferece uma estrutura de gestão de risco para diversos agentes de mercado, destacando fatores não financeiros. As sanções por infrações ambientais ou atos de corrupção, por exemplo, têm consequências negativas, inclusive financeiras, sendo um fator relevante nas decisões comerciais e de investimento.
O interesse dos investidores é naturalmente agravado pelas preocupações sobre o futuro ecológico do planeta. Estes fatores impulsionaram a aprovação de normas na União Europeia com o objetivo de promover a transparência do mercado em relação aos fatores ESG. Três atos legislativos em particular são relevantes neste contexto.
O regulamento SFDR (Regulamento de Divulgação de Finanças Sustentáveis) impõe às instituições financeiras o dever de divulgar como os dados sobre os riscos relacionados com a sustentabilidade são considerados nas decisões de investimento. Além disso, a diretiva CSRD (Diretiva de Relatórios de Sustentabilidade Corporativa) exige que as empresas do bloco europeu divulguem relatórios de sustentabilidade baseados na “dupla materialidade”, abrangendo a evolução, a posição da empresa e o impacto das suas atividades nas questões ambientais, sociais e de direitos humanos. . e combate à corrupção.
A recentemente aprovada CSDDD (Diretiva de Devida Diligência de Sustentabilidade Corporativa) exige que as empresas na União Europeia realizem a devida diligência para verificar as suas operações e as dos seus parceiros de negócios, garantindo o cumprimento dos direitos humanos e das normas ambientais.
O SFDR, o CSRD e o CSDDD têm implicações que vão além dos limites da União Europeia. Impactam os investimentos estrangeiros diretos no Brasil, como a compra de ações corporativas e unidades de produção por atores econômicos do bloco.
Os fundos europeus de private equity que investem no Brasil, ou que recebem recursos de investidores europeus, devem informar aos seus acionistas como as questões de sustentabilidade são avaliadas em suas decisões de investimento, conforme exige o SFDR. Além disso, as empresas sujeitas ao CSRD e ao CSDDD que expandem seus negócios no Brasil por meio de aquisições devem considerar o desempenho ESG das empresas antes de adquiri-las.
Nas operações de M&A, o contrato de aquisição de participação é precedido de due diligence por parte do comprador para identificar possíveis passivos e mitigar riscos. Porém, para empresas europeias sujeitas ao regime CSRD ou CSDDD, que utilizam aquisições como estratégia de expansão no Brasil, além de identificar passivos, também é necessário avaliar os impactos da aquisição sob a perspectiva das questões de sustentabilidade e dos riscos assumidos com a compra.
Os riscos e questões de sustentabilidade devem ser identificados, avaliados, monitorizados e mitigados de acordo com o CSDDD ou as políticas de sustentabilidade da empresa, incentivadas pelo CSRD e pelo SFDR. Isso inclui investigar práticas de direitos humanos nas atividades e na cadeia de fornecimento, especialmente se a empresa adquirente tiver que divulgar questões de sustentabilidade no Brasil. Os custos de mitigação de riscos, como troca de fornecedores, também devem ser considerados para evitar inconformidades na cadeia de valor da empresa adquirida.
No contrato de aquisição de participações societárias, as partes fornecem declarações relevantes para o negócio, relativas, por exemplo, à ausência de passivos não contabilizados e à regularidade das licenças e propriedades. Esta cláusula ganha nova importância quando a aquisição é efetuada por atores económicos sujeitos às regras da União Europeia.
Um maior grau de detalhe nas declarações contidas nesta cláusula em relação aos factores ambientais, sociais e de governação poderá ser exigido pelos compradores europeus. Além disso, em caso de litígio posterior à aquisição, a omissão intencional nas declarações do vendedor poderá ser motivo para o cancelamento da transação, com base nos artigos 145 e 147 do Código Civil Brasileiro.
Além disso, no caso de aquisições parciais – situação em que o fundo ou empresa compradora será parceira do lado vendedor, dado que apenas parte do capital é vendida e outra parte é mantida com os sócios originais – as questões ASG devem tornar-se objeto de acordos de parceria. Isto pode incluir, por exemplo, regras para deliberações sobre planos anuais de minimização de riscos relacionados com o respeito pelos direitos humanos, legislação laboral e proteção ambiental.
Portanto, os deveres relativos à transparência em relação aos riscos de sustentabilidade no contexto da atividade económica impostos pela União Europeia devem ser considerados na estruturação de acordos de F&A. Além disso, do ponto de vista empresarial brasileiro, as disposições regulatórias do bloco são fatores que requerem adaptação para maior receptividade aos investimentos europeus.
Pedro Henrique Saad Messias de Souza é advogado, com foco em Societário e M&A. Associado ao escritório Michiles Tavares Advocacia Empresarial. Secretário Geral da Comissão de Direito Digital, Tecnologias Disruptivas e Startups da OAB/DF. Foi membro do Conselho Ambiental do Distrito Federal entre 2019 e 2022, representando a OAB/DF. Graduado em Direito pela Universidade de Brasília e especialista em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Paraná. E-mail: pedro.saad@michilestavares.com.
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