O mercado e a Lava-Jato, dez anos depois | Colunas de Marcelo Trindade

Os advogados, por sua vez – ainda segundo Tirole –, embora reconheçam a importância dos incentivos, consideram que as leis e regulamentos também “expressam valores sociais”. Portanto, para ele, quando se trata de políticas públicas, os juristas não se baseiam “exclusivamente em sanções e incentivos financeiros para obterem comportamentos pró-sociais dos agentes económicos”.

Essas diferentes visões ajudam a explicar por que, na última semana, diante da publicação de mensagens entre assessores do ministro Alexandre de Moraes, houve tantas divergências quanto à importância de separar a atuação de investigadores, acusadores e juízes. Para alguns, a questão é um pilar do sistema jurídico. Quem investiga e acusa não pode julgar, pois a investigação e a acusação formam uma opinião pré-concebida que afecta a independência do julgamento – ou pelo menos a percepção geral sobre essa independência.

Pela mesma razão, no caso de Operação Lava Jatoa revelação de comunicações entre o juiz e os procuradores encarregados da investigação e da acusação gerou, entre muitas, a percepção de contaminação irreversível da legitimidade das condenações – agravada, é verdade, pela má impressão anteriormente causada pelo facto de o mesmo juiz abandonou a carreira para se tornar Ministro de Estado pelo principal beneficiário da inelegibilidade de um dos condenados.

Para a lei, os fins nunca justificam os meios. Um exemplo simples: a existência de sanções severas é normalmente considerada importante como meio de incentivo e dissuasão. Mas a tortura e, na maioria dos países, a pena de morte, são proibidas, porque a busca pela máxima eficiência encontra limites diante de valores éticos e sociais considerados superiores à busca da verdade ou ao desincentivo gerado pela punição.

Quando as primeiras prisões apuradas no âmbito da Operação Lava-Jato completarem dez anos, e o Inquérito das Fake News (Inquérito 4.781) permanecer aberto por mais de cinco anos no Supremo, o debate sobre o equilíbrio entre incentivos e valores merece ser aprofundado, especialmente porque tal debate tem sido muitas vezes usurpado por aqueles que realmente procuram dele extrair benefícios privados, contrariando o interesse da comunidade.

Vale a pena resumir como chegamos até aqui. A resposta mais visível da classe política às intensas manifestações populares de junho de 2013 foi a aprovação, em agosto daquele ano, da Lei Anticorrupção (Lei 12.846). A lei passou a responsabilizar as empresas pela corrupção de funcionários públicos (sanção), mas concede benefícios àquelas que adotam “mecanismos e procedimentos internos de integridade” (incentivo).

Naquele mesmo agosto de 2013, o Congresso aprovou a Lei 12.850, que entre outras coisas introduziu a colaboração premiada no sistema penal brasileiro, autorizando o Juiz a “conceder indulto judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituir restringindo os direitos” do criminoso que colaborou com a investigação. Em busca da sanção e do exemplo que ela gerou, a confissão foi incentivada.

Pouco depois, em 2014, ocorreram as primeiras prisões no âmbito da Lava-Jato, e, em 2015, as primeiras delações premiadas, que expuseram os esquemas de corrupção endêmica no Brasil. E ainda por cima, em 2015, o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucionais as doações corporativas para campanhas eleitorais, fechando a maior parte das torneiras de dinheiro. O resultado foi imediato: o Brasil testemunhou uma verdadeira revolução na cultura de cumprimento das normas legais e éticas por parte do setor privado.

Compliance se tornou palavra de ordem entre empresas, auditores e advogados. Tal como aconteceu durante as privatizações, rapidamente adquirimos know-how de grandes empresas norte-americanas em matéria de investigações internas, concepção de programas de ética e conduta e estruturas de controlo. Em pouco tempo, a mesma tecnologia passou a ser utilizada em investigações de fraudes corporativas que não envolviam corrupção. As novas leis e a sua aplicação efectiva constituíram um poderoso incentivo económico para as empresas combaterem a corrupção.

Tudo isso começa a mudar a partir de 2019, com a Vaza-Jato. À perda de confiança no Ministério Público e no Judiciário, amplificada pela primeira leva de decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a Lava-Jato, somam-se novas leis que restringem investigações e punições e garantem financiamento público de campanhas em valores obscenos. Mais tarde, e com efeitos devastadores, vieram as decisões do Supremo Tribunal anulando provas robustas e os efeitos dos acordos de confissão, tudo num golpe de caneta.

Agora, a confusão entre investigação e julgamento está de volta às manchetes, mas desta vez apoiada pelo Supremo Tribunal Federal. Diante da ameaça concreta e irrefutável à democracia durante as eleições de 2022, sugere-se que os fins justifiquem os meios, perpetuando-se um inquérito conduzido por um dos membros do mesmo tribunal que julga as acusações dele decorrentes.

Dez anos depois do início da Lava-Jato, aos poucos vão se esvaindo tanto os incentivos caros aos economistas quanto os valores sociais que movem os juristas. Parece que um juiz avisou os acusadores, as confissões dos crimes comprovados são anuladas e é tolerado que o mesmo tribunal investigue e julgue. O saldo é a descrença na seriedade do sistema, na eficácia das regras e na estabilidade das relações jurídicas, o que incentiva o descumprimento da lei e dos contratos. Para o mercado, mas principalmente para o país e para a sua população, nada poderia ser pior.